Droits d'auteurs dans l'économie numérique : une reconstruction critique indispensable
Denis Ettighoffer
Après des années de distorsion et d'abus, la remise en question du droit de copyright est un impératif de notre entrée dans l'ère de l'économie numérique. Il n'y a pas à proprement parler d'exception française aux droits de copies mais plutôt une manière périmée d'aborder un problème. La financiarisation de l'économie immatérielle a encouragé le secteur marchand à s'approprier de vastes domaines des connaissances qui constituent les patrimoines immatériels des nations. Les biens communaux (ou commons en Angleterre) désignaient autrefois certains biens que les habitants du cru pouvaient utiliser comme chercher du bois, couper des ajoncs pour les vanneries ou mettre du bétail en pacage ou encore utiliser les mares pour le faire boire. Ce droit coutumier sera progressivement réduit avec le développement de l'appropriation des biens communs au bénéfice des biens privés. Ce mouvement sera aussi la conséquence d'un mauvais usage des biens communaux où les paysans propriétaires épuisaient les ressources communes afin de préserver leurs ressources privées, ce qui encouragera les communes à leur vendre les droits publics (fermage). La notion de biens communs numériques ou Creative Commons s'applique désormais à des œuvres ou des patrimoines autres que des terres, par exemple, des biens logiciels, la documentation, les bibliothèques, la recherche scientifique. Une rupture entre les deux notions de droits de propriété et droits d'exploitation serait salutaire afin de ne plus faire coller absolument aux biens « intangibles » qui ont des propriétés tout à fait particulières, les droits et obligations que l'on a mis des décennies à mettre au point pour les productions traditionnelles. Il semble difficile en l'état de rester sur des positions qui, en figeant toute évolution, font le jeu des firmes les mieux à même de s'approprier des pans de connaissances sans cesse plus vastes. Internet a créé un monde sans frontières qui nous pose des problèmes nouveaux comme gérer les distinctions entre législations selon que l'on se trouve en Europe Continentale où l'on protège surtout l'auteur et les Etat Unis et plus généralement le monde anglo-saxon qui protègent surtout le distributeur alors qu'en Asie, notamment en Chine, l'on privilégie le « bien collectif » au point de rémunérer directement les auteurs. C'est cette dernière notion des biens collectifs qui imprègne toute la Toile. Des dizaines de milliers de dossiers et de vidéos réalisés par des internautes sont mis en ligne tous les jours. Plus de 80% de ce qu'un internaute trouve sur la Toile est le fait d'autres internautes. Il est clair, même pour un non spécialiste, que des conflits existent entre différents acteurs de l'économie monétaire et non monétaire, entre les tenants de l'ouverture maximum de l'accès aux biens numériques et les tenants de la préservation à tout prix des patrimoines privés.
Les droits actuels avantagent les rentiers plutôt que les innovateurs et les créatifs
Depuis ses origines le droit d'auteur aura été modifié plus d'une dizaine de fois. Majoritairement ces modifications ont eu toujours pour objet d'augmenter les droits patrimoniaux des ayants droits et de renforcer les droits de la distribution au détriment des biens communs. Une première tentative de réconcilier biens privés et biens publics fut lancé en 1936, à l'époque du Front Populaire, par Jean Zay, ministre de l'Éducation nationale et des Beaux-arts. Il propose, en août 1936, un grand projet de révision des lois sur la propriété intellectuelle destiné à combler une double lacune : régler toute la matière du droit d'auteur et du contrat d'édition et donner ainsi un statut à la création intellectuelle des travailleurs. Loin de se limiter à des questions juridiques et techniques, le projet de Jean Zay est un projet politique. Il veut défendre l'auteur, dont la position est affaiblie par l'essor des intermédiaires économiques qui exploitent ses créations, et équilibrer sur de nouvelles bases les rapports entre les auteurs et les cessionnaires. Jean Zay ouvre la vaste question de l'articulation des intérêts privés et des intérêts publics dans le double dessein de concilier les intérêts de « la famille et de la Nation ». Invoquant « l'intérêt de la collectivité » il propose déjà à l'époque de réformer la durée et les conditions d'exercice du droit pécuniaire afin de favoriser la diffusion des chefs-d'œuvre de la littérature et de l'art. Ainsi, son projet prévoit que le délai de protection post mortem de 50 ans en 1936 est divisé en deux périodes : la première de 10 ans puis la seconde de 40 ans qui supprime l'exclusivité d'exploitation des droits d'auteur au profit d'un seul éditeur. Il rencontrera une résistance farouche des éditeurs qui l'accuseront de vouloir nationaliser la culture. La guerre va opportunément suspendre les tentatives de Jean Zay. Dans les années quarante, l'Etat reprendra le dossier avec des représentants de la corporation ce qui explique qu'il ne fallut pas moins de 13 ans pour aboutir à un compromis entre les impératifs de la création et ceux de la diffusion et de l'exploitation des œuvres dans un espace désormais international. Les éditeurs vont y gagner en puissance et les droits des patrimoines littéraires (aujourd'hui multimédias) seront prolongés en renforçant les droits des ayants droits et des éditeurs distributeurs. Dans l'Union Européenne sous la pression des grands éditeurs américains la durée d'exclusivité des droits est passée de 50 à 70 ans et maintenant on parle de 90 ans. Une politique de rentiers qui prolonge les droits du copyright, au mépris du bien commun. Une dérive si flagrante, où les auteurs ce sont effacés devant les éditeurs/distributeurs, que les commentateurs l'ont désigné sous le terme de « Disney Act » !
Des spécialistes ont tenté d'évaluer les retombées pour les artistes d'une prolongation des droits du copyright. L'Open Right Group a ainsi calculé que seule une très faible minorité des ayant droits serait concernée. Les ayant droit des patrimoines immatériels seront en vérité des majors ou éditeurs bien installés qui profiteront pendant des années supplémentaires d'une rente que même un inventeur ou une société innovante ne peuvent imaginer pour leurs propres investissements. Pour les autres la moyenne serait de 30 centimes d'euros par an. Selon l'étude de l'ORG ce ne serait pas moins de 90 % de l'argent généré pendant les 45 annuités supplémentaires qui iraient directement dans les poches des labels. 9 % des gains seraient touchés par le cinquième des artistes les plus populaires alors que seulement un à deux pour cent concerneraient les autres : soit 80 % des personnes visées. Ces derniers toucheraient en moyenne 26,79 € par an. Les labels, quant à eux, engrangeraient chacun plusieurs centaines de milliers voire millions d'euros chaque année. Le groupe conclut en écrivant : " il nous semble évident que la Commission répond favorablement à un lobby ".
Actuellement, un auteur, quel que soit son domaine d'exercice, dispose de ses droits durant toute son existence, plus 70 ans. Passé ce délai, son œuvre tombe dans le domaine public. Il en est de même des productions numériques. Là où un brevet, une invention n'est protégée que 20 ans, un fichier numérique multimédias, un livre de cours, un ebook, ne sera pas dans le domaine public avant un siècle. De plus si l'auteur s'avise d'apporter des modifications à l'œuvre initiale, le délai est repoussé d'autant. Lorsque l'on songe que l'obsolescence d'un savoir est de sept ans environ, nous voilà avec un bon moyen d'engluer les échanges de connaissances. On est en droit de s'interroger : La protection des artistes et surtout des distributeurs doit elle s'envisager en gelant toute créativité, en ignorant toute notion de biens communs ? Pour arranger les choses, l'héritier dispose non seulement des droits patrimoniaux et donc des revenus engendrés par la diffusion d'une œuvre à laquelle il n'a jamais été intéressé ou participant (ce qui peut être le cas - fréquent - de collaborateurs ou d'amis) mais aussi d'un droit moral qui l'autorise à raréfier l'œuvre dont il a hérité. Ce droit moral est une monstruosité car, contrairement au droit patrimonial qui est de 70 ans, il est perpétuel. Ce qui fait que, suivez-moi bien, un héritier qui serait dessaisi des droits d'auteurs pourrait en rétorsion limiter, empêcher ou soumettre à des droits de péage toute reproduction d'une œuvre dont les droits lui échapperaient désormais. Par ailleurs, en Europe les règles du copyright s'appliquent aussi aux logiciels. La composition des logiciels ayant été assimilée à la composition programmatique de la musique qui est ou sera protégée par copyright de 70 ans contre 20 ans, rappelons le, pour un brevet. On peut craindre une limitation croissante des œuvres pouvant relever des biens publics et du libre échange. Biens numériques publics qui ne pourront être librement diffusés, utilisés ou modifiés au bénéfice du plus grand nombre. Pour ne rien arranger, sur la Toile, l'indexation HTML et les moteurs de recherches ont facilité la Syndication des contenus, c'est-à-dire la composition de documents à partir de sources différentes, ce qui brouille encore plus le problème du copyright. L'édition numérique devient une affaire d'agrégation numérique venant de plusieurs sources afin d'obtenir un nouveau produit, ce qui ne va pas sans risque de conflits en matière de propriété intellectuelle. Il est encore possible d'éviter l'accusation de copie par la pratique de l'embedding consistant à insérer les citations, vidéos ou flash venues d'un autre site dans son propre travail. Mais jusqu'à quand ? La question se pose alors du degré de parasitisme acceptable par rapport aux apports originaux de ou des auteurs réels. Une question qui change du tout au tout selon qu'il s'agit d'une mise à disposition aux biens communs ou au contraire d'une captation marchande d'un bien privé ou d'un bien commun. Voilà qui plaide, afin d'éviter des guérillas juridiques permanentes, pour un basculement complet du raisonnement juridique en matière de droits d'auteurs.
Dans une économie des connaissances, le problème posé à l'humanité est le suivant : qu'est ce qui relève des biens communs ou qui relève des biens privés marchands dans une économie numérique ?
Aujourd'hui dans nos entreprises, dans nos écoles, nos centres de recherches, nos universités, nous ne sommes plus les propriétaires de l'information, ni de la connaissance, tout au plus d'un peu d'expérience. Nous la louons, nous en sommes les dépositaires. Incarnée, digitalisée dans les réseaux, elle ne fait que transiter par chez nous, chez vous, avant d'aller alimenter une autre entreprise, une autre région, une autre nation. Un transit qui peut être plus rapide, plus économique grâce à Internet. Nos réflexes dans nos contextes de l'économie traditionnelle nous rendent la compréhension de l'importance de partager librement des connaissances un peu difficile et abstraite. Pourtant nous savons reconnaître l'intérêt de ce partage pour nous battre collectivement contre le virus H5N1. Il n'y a plus de frontières pour les 70 équipes de recherches qui ont constitué un consortium international pour mettre en commun les séquençages génétiques recueillis. Une coopération consécutive à la crainte de l'ONU de voir différents laboratoires privés nationaux se concurrencer dans la surveillance du virus. Dans les années à venir, le réseau des cerveaux sur la Toile, va être envahi par des millions de pages écrites par des penseurs de talents. Le copyleft doit primer sur le copyright, chacun relevant d'un droit spécifique dont les frontières sont actuellement très disputées. La question de savoir qui contrôle les bases de connaissances ne peut être ignorée alors que celles-ci joueront un rôle croissant dans l'économie. La gestion internationale des biens communs devient une ardente obligation qui va concerner désormais les biens immatériels. Des écoles financées par tous ont formé des générations en tirant le meilleur parti des savoirs accumulés. La connaissance est un capital immatériel, un patrimoine commun à l'humanité. Ce patrimoine doit rester d'accès libre aux citoyens comme aux scientifiques. Vous voyez des découvertes mathématiques ou biologiques majeures aux seules mains d'intérêts privés !? Le philosophe Michel Serres fait le parallèle entre le coût de création d'une université et celui permettant à des milliers d'étudiants d'accéder économiquement à des savoirs grâce à Internet. Le philosophe souligne le problème de l'importante accumulation de notre patrimoine immatériel et les difficultés de le faire circuler. Une circulation qui pourrait entre rendue encore plus difficile par des conflits juridiques au point d'anéantir des campus entiers au prétexte que les étudiants et les professeurs utilisent des savoirs en ligne frappés de copyright ? Tel est schématiquement le formidable enjeu de la protection et de la libre circulation des savoirs et des biens numériques.
Licence Art Libre http://artlibre.org : Avec le développement du numérique, l'invention d'Internet et des logiciels libres, les modalités de création ont évolué : les productions de l'esprit s'offrent naturellement à la circulation, à l'échange et aux transformations. Elles se prêtent favorablement à la réalisation d'œuvres communes que chacun peut augmenter pour l'avantage de tous. C'est la raison essentielle de la Licence Art Libre: promouvoir et protéger ces productions de l'esprit selon les principes du copyleft : liberté d'usage, de copie, de diffusion, de transformation et interdiction d'appropriation exclusive.
Economie Numérique : Réinventer les droits à la création des biens culturels
La protection de la propriété intellectuelle et la sauvegarde des intérêts économiques des parties intéressées ne doit pas aboutir à un monopole des patrimoines immatériels au seul bénéfice d'intérêts privés. D'où mon insistance à ce que le « copyleft » devienne la règle, le référent juridique. Les droits du copyright doivent redevenir ce qu'ils étaient à l'origine ; un droit d'exception aux biens et à l'intérêt commun afin de protéger les revenus d'un auteur et d'un distributeur. Ceci durant une durée à réduire alors que celle de l'exploitation de l'œuvre pourrait progressivement passer du statut de bien privé à celui de bien public selon des règles encore à inventer. De ce point de vue nous avons un premier argument économique. On n'oubliera pas que la justification des droits d'exclusivité sur de longues durées pour les éditeurs s'appuyait sur l'importance des coûts de la fabrication, de la promotion et de la diffusion. Sur Internet ces coûts sont marginaux, le retour sur investissement plus facile. On voit mal pourquoi la durée de protection du copyright des œuvres a été au contraire renforcée sinon pour des considérations politiques sous la pression des grands éditeurs. Second argument, l'iniquité du régime de protection des brevets comparé à celui du copyright. Il est souvent considéré comme moins noble et moins protecteur que le brevet, pourtant un laboratoire pharmaceutique qui investit des dizaines de millions d'euros en recherches avant une mise sur le marché tardive, compte tenu des contraintes de santé publique, bénéficie d'une protection de ses investissements en durée (20 ans) bien moindre que l'industrie du cinéma (70ans). Est-ce normal ? Nous invitons le législateur à reconsidérer ce qui relève des biens communs numériques des biens communs privés sur la Toile. Cela signifie concrètement que si une œuvre (livre, musique, film ...) est numérisée et mise volontairement sur Internet, elle entre d'office dans le territoire des biens communs numériques, des BNC. A ce titre elle passe du droit de la propriété et du patrimoine des biens privés au droit d'usage spécifique aux Biens Numériques Communs (BNC). Numérisés, ces BNC sont sur la Toile par la volonté de leurs éditeurs ou de leurs auteurs qui souhaitent leur donner de la publicité et les faire connaître. Si quelqu'un s'avise d'utiliser ces BCN (livre, musiques ou autres) à des fins personnelles, on ne saurait le lui reprocher, ni le lui interdire. Sinon, nous risquons demain de voir des firmes qui se retourneront contre des sites comparatifs au prétexte que l'on utilise leurs données tarifaires sans autorisation express. Un auteur ou un éditeur qui souhaiterait contrôler la diffusion d'un bien numérique, d'une thèse, d'un ouvrage peut le présenter partiellement sur la Toile. Pour la lire entièrement, le lecteur intéressé demandera un code à l'éditeur ou à l'auteur selon le cas. Le processus peut être entièrement automatique. En bref, quiconque édite sur le Web reconnaît le droit à tout internaute d'utiliser le bien numérique commun dans le cadre des droits et obligations du copyleft.
Nous suggérons que les auteurs et les éditeurs désireux d'exercer leurs droits de protection des œuvres envisagent deux orientations nouvelles. La première serait de reprendre l'idée de Jean Zay. C'est à dire distinguer la durée de la protection des droits d'auteurs de la durée des droits d'exploitation : Distinguer droit patrimonial privé et droit d'usage du bien commun. Une durée identique à celle de la protection des brevets, soit 20 ans, me paraît suffisante sans devoir en rajouter pour les ayants droits. Au-delà l'œuvre, si l'auteur ne l'a pas encore autorisé, tombe automatiquement dans le domaine public. Cela n'empêche nullement la poursuite de l'exploitation du patrimoine et la diffusion commerciale des œuvres dans quels cas les droits d'auteurs seront affectés à une caisse commune des droits d'auteurs. Ce pourrait être une caisse existante comme la CREA (Caisse de Retraite des Auteurs) ou la SESAM ou une caisse nouvelle pratiquant la ventilation et la péréquation des droits reçus aux ayants droits en activité. Dans la mesure où ma thèse consiste d'une part à privilégier le copyleft sur le copyright et d'autre part à considérer que je dois constituer une cagnotte conséquente pour payer les auteurs ; nous ne sommes pas bien loin d'un droit de type contrat « emphytéotique ». Les distributeurs ne perdront que l'exclusivité de la diffusion au bout de 20 ans, par contre les auteurs généralement mal récompensés de leur investissement personnel verront leurs revenus augmenter de façon sensible dans la mesure où ils seront les destinataires des droits d'exploitation récupérés dans une caisse commune.Les Etats doivent se concerter et remettre à plat leur approche des patrimoines intellectuels. Ces derniers doivent pouvoir être mis à disposition du patrimoine mondial de l'humanité comme nous acceptons de sanctuariser des espaces ou des paysages que nous souhaitons préserver pour nos descendants. Je ne vois rien de scandaleux à ce qu'un Etat achète un brevet, une idée qui servirait le bien public tout en récompensant les efforts de R&D d'une firme donnée. Pourtant à notre connaissance cela n'a jamais été fait alors que notre histoire regorge de l'interventionnisme de l'Etat (et pas qu'en France) pour racheter des firmes indispensables au maintien de la compétitivité d'une nation. Les Etats devront indemniser les sociétés privées qui seraient « expropriées » d'une partie des patrimoines qu'elles auraient constitués. Ceci évitera des conflits juridiques majeurs qui bloqueraient progressivement toute recherche. Pour sa part, le prix Nobel d'économie Joseph Stiglitz n'y va pas par quatre chemins, il préconise ni plus ni moins de nationaliser la propriété intellectuelle. Les brevets relèveraient du patrimoine commun. Ils appartiendraient aux Etats qui assureraient leur commercialisation, la gestion des droits et le paiement des royalties aux inventeurs. Peut-être peut-on éviter cela tout en modifiant les droits de la propriété intellectuelle pour plus d'équité. En tous cas, la refonte des frontières des patrimoines immatériels de l'humanité passe par la prise de conscience par les pouvoirs publics de l'importance de préserver énergiquement les biens communs immatériels de la même façon qu'ils préservent le littoral en danger ou d'autres ressources matérielles en situation de risques spéculatifs.
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