Selon elle, il suffira en effet de quelques modifications pour que la sanction soit confiée à un juge et que la Hadopi ne soit pas vidée de sa substance. La censure de la riposte graduée n'est toutefois que le sommet de l'iceberg : les conclusions du « Conseil des Sages » portent en effet sur de nombreux points de détail de la loi, et pourraient se révéler lourdes de conséquence sur les moyens d'action de la Haute Autorité, voire sur de futurs textes tels que la loi Loppsi.
L'accès à Internet apparenté à une liberté fondamentale
La déclaration des droits de l'homme et du citoyen confère à la liberté d'expression et de communication le statut de droit ne pouvant être révoqué que par une autorité judiciaire, est-il rappelé dans la décision publiée mercredi. Avec Hadopi, toute la question réside dans le fait de savoir si l'accès à Internet rentre dans le cadre de cette liberté. Soulevée par l'amendement Bono, ou amendement 138, au niveau du Parlement européen, la question est tranchée pour le conseil constitutionnel.
Il indique en effet aujourd'hui « qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services »
Autrement dit, l'accès à Internet relève bien de la liberté de communication, du moins en l'état actuel des choses. Pour autant, le Conseil constitutionnel n'oublie pas que cette liberté doit être conciliée à un autre droit, celui de la propriété intellectuelle. Il estime néanmoins qu'il ne pouvait, « quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ».
Non à la présomption de culpabilité
La question avait été âprement débattue à l'Assemblée. Dans la version finale du texte, la loi prévoit qu'un internaute soit présumé coupable de téléchargement illégal dès que son adresse IP a été repérée sur les réseaux P2P et que soit alors lancé, automatiquement, le processus d'avertissement et de sanction de l'Hadopi.
Pour les Sages, la loi instituait ainsi, « en opérant un renversement de la charge de la preuve, une présomption de culpabilité pouvant conduire à prononcer contre l'abonné des sanctions privatives ou restrictives du droit ». L'internaute n'a donc pas à faire l'objet d'une procédure tant que sa culpabilité n'est que soupçonnée.
Quid de l'obligation de surveillance de la ligne ?
Rappelons que la loi Hadopi ne sanctionne pas en tant que tel le téléchargement illégal, mais le manquement à l'obligation de surveillance de la ligne Internet de l'abonné. Autrement dit, on n'est pas puni parce que l'on a récupéré un album sur BitTorrent, mais parce que l'on n'a pas pris les mesures nécessaires à l'interdiction technique d'un tel téléchargement.
Sur ce point, le Conseil constitutionnel donne raison aux auteurs de la loi. Il déclare en effet que « la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon » et « qu'elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis ».
Du rôle de la Cnil
L'adresse IP est-elle une donnée à caractère personnel ? En février dernier, la justice avait conclu qu'elle n'était qu'indirectement personnelle, et répondait non. Dans la lignée d'un rapport récemment présenté par le Sénat, le Conseil constitutionnel a pour sa part estimé que dans la mesure où l'adresse IP pouvait être utilisée pour déterminer l'identité d'un éventuel contrevenant, elle acquiert un caractère nominatif.
« Il appartiendra à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s'assurer que les modalités de leur mise en oeuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité », en conclut le Conseil. Reste à savoir si la constitution d'une « liste noire », recensant les noms des contrevenants, est « proportionnée » à l'objectif poursuivi.
Filtrage des contenus illicites ?
Dans son article 10, la loi prévoyait que le tribunal de grande instance puisse, une fois saisi, ordonner « toutes mesures » susceptible de faire cesser une atteinte aux droits d'auteurs, « à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Au premier rang de ces « personnes », on trouve bien sûr les FAI, à qui la justice pourrait donc demander de bloquer l'accès à tel ou tel site.
Là, le Conseil constitutionnel estime que la loi « n'a pas méconnu la liberté de d'expression et de communication », mais précise que la justice ne devra prononcer « que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause ». Le principe du filtrage est conservé, mais il devra désormais être proportionné à l'atteinte concernée.
Une loi vidée de sa substance ?
La loi n'est pas caduque, et le principe de riposte graduée tient toujours, mais le Conseil constitutionnel en a torpillé l'un des principaux fondements, en renvoyant la sanction devant le juge. C'est en effet pour éviter l'engorgement des tribunaux et permettre un traitement en masse des infractions que le gouvernement proposait qu'une Autorité administrative en assume la charge. La Hadopi, qui peut et devrait être mise en place, a donc pour l'instant le droit d'émettre des avertissements lorsqu'elle est saisie par les ayant-droits, mais la culpabilité des internautes devra être démontrée devant le juge pour que ce dernier prononce une éventuelle sanction.
La loi peut maintenant être promulguée, ou faire l'objet d'une nouvelle lecture devant le Parlement. Christine Albanel a indiqué à plusieurs reprises depuis la publication de cette décision que la loi serait complétée de façon à correspondre à décision du Conseil constitutionnel, et que la Hadopi entrerait bien en action avant la fin de l'année. La lourde artillerie qui devait suspendre jusqu'à mille accès à Internet par jour devra toutefois, en l'état actuel des chose, se contenter de multiplier des messages d'avertissement dont certains « pirates » n'auront cure.
Pour aller plus loin
Pour parfaire sa connaissance du dossier, et se préparer à suivre les futurs rebondissements de la saga Hadopi, on pourra consulter les liens suivants :
- la décision du Conseil constitutionnel
- la fine analyse effectuée par l'avocat Maitre Eolas
- l'analyse, plus succincte, mais plus drôle, du blogueur Stan
