Il faut dire que plusieurs points restent à éclaircir. Tout d'abord, l'opérateur peut mettre en avant l'existence d'une directive européenne baptisée 98/48/CE. Elle estime qu'un texte qui modifie les conditions de fonctionnement d'un FAI doit d'abord être notifié auprès de l'Union européenne. Cette règle n'a visiblement pas été respectée. Nicolas Boullez, avocat conseil auprès du Conseil d'Etat estime que « la juridiction administrative pourrait prendre en compte ce texte pour estimer que la loi n'a pas été respectée ».
Ainsi, selon les motifs invoqués par Free, le Conseil d'Etat peut renvoyer l'affaire devant la Cour de Justice des communautés européennes. Il peut également invoquer la méconnaissance d'une directive européenne pour rendre son jugement.
Une position soutenue notamment par Nicolas Rebbot, avocat spécialiste en propriété intellectuelle chez MDAvocats. Il précise : « Il est clair que Free a un intérêt à agir sur une base européenne car pour résumer simplement nous sommes ici devant un décret qui oblige un tiers à un contrat. Free n'est pas concerné par la lutte contre la contrefaçon et le droit communautaire est pétri de grands principes sur les libertés fondamentales ».
Le spécialiste tempère : « D'un autre côté la loi Hadopi existe bien et les FAI y sont nommés comme prestataires, Free fait du contournement de la loi pénale. Sa ligne d'action a créé une rupture dans l'égalité entre justiciables, une rupture dans l'égalité devant la loi. Ce point devra être réglé ». Un mélange détonnant.
L'Hadopi se trouve alors entre plusieurs feux. D'un côté celui nourri par Free, de l'autre le référé présenté par un autre FAI, French Data network. En effet, FDN attend toujours la réponse sur le fond de ses référés contre le décret qui crée le fichier informatique de la Hadopi, et contre celui qui crée la procédure de sanction. Reste à savoir quelle sera l'issue à ces problèmes.
